У висновках викладені найбільш важливі наукові та практичні результати проведеного дослідження, зокрема пропозиції щодо вдосконалення законодавства. 1. Реклама регулюється комплексними актами законодавства, що складають цілісну систему із такими ознаками: множинність джерел, домінування підзаконних актів у механізмі правового регулювання, динамізм і нестабільність, комплексність норм. Пропонується поділяти законодавство про рекламу за: а) змістом правового регулювання та б) сферою правового регулювання і місцем в системі законодавства України. Пропонується визначати право реклами в об’єктивному розумінні як сукупність норм, що регулюють відносини з приводу розповсюдження особливого виду інформації у конкурентному середовищі, пов’язаного з активною формою впливу на особу. 2. Наявність загальних законодавчих вимог до реклами за сферою та спеціальних (щодо видів реклами, реклами в окремому інформаційному середовищі, реклами окремих товарів та скерованої до неповнолітніх) визначає необхідною таку структуру Закону “Про рекламу”: преамбула; Розділ 1. Загальні положення, з визначенням основних понять, загальних принципів і засад рекламної діяльності; Розділ 2. Загальні вимоги до реклами, з вимогами до реклами та окремих її видів за способом розповсюдження; Розділ 3. Окремі види реклами, з особливими вимогами до комерційної (в тому числі і до реклами окремих видів товару), соціальної реклами та відсильною нормою про те, що особливості політичної реклами регулюються окремим Законом; існуючий Розділ 4. Контроль за дотриманням та відповідальність за порушення законодавства про рекламу. 3. Засадничими при визначенні правових ознак реклами, що відмежовують її від інших видів інформації, повинні стати її інформаційна і конкуренційна функції. Також слід визначити поняття рекламної діяльності, яке використовується і практиками рекламної справи, і у законодавстві про рекламу, та уточнити інші поняттєві категорії, пов’язані з регулюванням рекламної діяльності. Пропонуємо: ч. 9 ст. 1 Закону “Про рекламу” викласти у такій редакції: Реклама – це інформація про товар, особу чи ідею, викладена особливим чином в об’єктивній формі, призначена для розповсюдження з метою сформувати або підтримати обізнаність окремої групи споживачів реклами та їх інтерес щодо таких ідеї, особи чи товару; та доповнити ч. 3 ст. 9 словом “ідеї” після слів “особи” в обох випадках; доповнити ст. 1 Закону України “Про рекламу” такими визначеннями: Комерційна реклама – реклама, що здійснюється з метою збільшення обсягів продаж товару на ринку. Політична реклама - це реклама суб’єктів політичного і виборчого процесів, їхніх програм і платформ, що покликана формувати громадську думку на користь одного чи кількох з них. Рекламна діяльність – підприємницька діяльність щодо замовлення, створення і розповсюдження реклами з метою отримання ринкових переваг чи соціального ефекту. Рекламні засоби – прийоми та методи, що визначають зміст та форму реклами. Технічні носії реклами – будь-які матеріальні носії інформації, які містять рекламу, доступну для сприйняття людиною; Виключити з тексту Закону України “Про рекламу” частину 3 ст. 5. 4. Пропонується розрізняти в межах суб’єктивного права на рекламу активне право на рекламу як закріплену за рекламодавцем юридичну можливість збирати, формулювати та розповсюджувати відомості про власну особу, товар чи ідею з метою стимулювання до них інтересу і пасивне право на рекламу як закріплену за споживачем реклами юридичну можливість отримувати належну рекламну інформацію, інформацію про рекламодавця, виробника та розповсюджувача реклами з метою захисту власних інтересів. Право на рекламу, як різновид інформації і конкуренційний чинник, є складним явищем, що містить особисті немайнові та майнові правомочності. 5. Рекламні агентства, як професійні учасники рекламного ринку, що сприяють належному здійсненню активного і пасивного права на рекламу, розглядаються як різновид інформаційних агентств. Статус рекламного агентства вимагає уточнення в частині державної реєстрації, а тому пропонується визнавати рекламне підвидом інформаційного агентства і доповнити ст. 1 Закону “Про інформаційні агентства” визначенням: рекламне агентство є зареєстрований як юридична особа суб’єкт інформаційної діяльності, що діє з метою створення, розміщення та розповсюдження рекламної інформації. 6. Для вдосконалення охорони прав та інтересів споживачів реклами пропонується доповнити ст. 6 Закону “Про рекламу” частиною 2 такого змісту: Стиль та лексика рекламного повідомлення повинні відповідати загальновизнаним морально-етичним нормам, діючим правилам правопису та граматики, в тому числі і при здійсненні перекладу з інших мов. У зв’язку з цим ч. 2, 3 вважати частинами 3, 4. 7. Пропонується доповнити Закон “Про рекламу” статтею 11-1 такого змісту: Реклама товару, що пройшов перевірку або тестування. Не дозволяється використовувати в рекламі твердження про тестування або перевірку товару у вигляді посилань на переконання, ім’я або досвід будь-якої особи-фахівця (фізичної чи юридичної), яка не є рекламодавцем. Результати тестувань або перевірки повинні підтверджуватися відповідним документом, виданим і оформленим у встановленому порядку. Посилання на відповідний документ в рекламі обов’язкове. 8. Пропонується доповнити ст. 21 Закону “Про рекламу” частиною 5 такого змісту: Реклама лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна супроводжуватися попередженням такого змісту: “Перед застосуванням порадьтеся з лікарем”. Попередженню має бути відведено не менше 10 відсотків площі (обсягу) всієї реклами. Колір тексту попередження має бути контрастним щодо кольору фону попередження; та частиною 12 такого змісту: Забороняється безкоштовне розповсюдження дрібної рекламної
атрибутики та спецодягу з логотипами фармацевтичних фірм серед персоналу медичних установ державної форми власності. 9. Доповнити ст. 23 Закону “Про рекламу” частиною 1 такого змісту: Реклама цивільної зброї, в т.ч. мисливської, не повинна містити: зображень безпосереднього її застосування та його наслідків, що демонструють біль, страх, безпорадний стан підстреленої тварини; закликів до самовільного чи безконтрольного знищення живої природи або тверджень про безкарність такого знищення. Частину 1 даної статті вважати ч. 2 і викласти у такій редакції: реклама інших видів зброї може здійснюватися і далі по тексту. 10. Доповнити ч. 3 ст. 7 Закону “Про рекламу” після слів “пристойності” словами “або негативно впливають на психологічний стан споживача”. 11. Пункт 1 та пп. 3, 4, 5 частини 10 ст. 8 Закону вважати окремими статтями та перемістити у Розділ 3 Окремі види реклами; Пункт 1 ч. 10 ст. 8 викласти в такій редакції: Реклама послуг, пов’язаних з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю Реклама послуг, пов’язаних з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, повинна супроводжуватися інформацією про використання чи невикористання фонограм виконавцями музичних творів. Ця інформація повинна займати не менше 5% загальної площі (обсягу) всієї реклами, а у теле-, радіо- та іншій аудіорекламі подаватися у вигляді текстової (титрованої) ремарки або ремарки диктора, ведучого: “виконання під фонограму” або “виконання без фонограми”. Частину 3 ст. 8 доповнити після слів “умови” словами: “в тому числі порядок зголошення осіб, що виграли, дані про банківську гарантію виплати виграшу, кінцевий термін виплати виграшів,”. 12. Специфіка предмета рекламного договору зумовлює одночасну присутність у ньому елементів договору підряду та представницьких (посередницьких) договорів та наявність розподілу ризику між контрагентами як суб’єктами підприємницької діяльності. Рекламний договір пропонується визначати як цивільно-правовий договір, в силу якого рекламіст (розповсюджувач) зобов’язаний за завданням рекламодавця та за його рахунок виготовити, або розмістити, або розповсюдити рекламу, а рекламодавець – оплатити виконане. Оскільки для рекламодавця у рекламному договорі важлива і реклама як кінцевий результат виконання договору, і рекламна діяльність як процес її розміщення та розповсюдження, це дозволяє визначати рекламний договір змішаним, складеним, коммутативним, казуальним, взаємним, як правило, консенсуальним оплатним договором, що об’єднує окремі договори: на створення реклами і про надання рекламних послуг з розміщення та розповсюдження реклами. 13. Предмет договору на створення реклами визначає його специфіку: наявність окремих етапів виконання робіт, зацікавленість рекламодавця в його результаті як в проміжному, з точки зору кінцевої мети, право рекламодавця заявляти вимоги до майбутньої реклами та контролювати хід виконання договору на окремих його етапах, а також відмовитись від використання готових зразків. Виходячи із суті рекламного договору, особливостей предмета та взаємин сторін, для обопільного захисту інтересів рекламодавця і рекламіста необхідними і істотними умовами договору на створення реклами видаються: пункт про конфіденційність обох сторін та передачу реклами за окремим авторським договором; визначеність сторін з приводу згадування імені автора у рекламному зразку. 14. Від авторських договорів замовлення договір на створення реклами відрізняють жорсткіші умови його виконання, що диктуються замовником, законодавцем з метою дотримання суб’єктивних цивільних прав третіх осіб, а також специфіка оплати праці автора (висловлюється теза про необхідність додаткового заохочення автора вдалої реклами за продовження строку її використання). У рекламі може використовуватися будь-який об’єкт права інтелектуальної власності, зокрема авторського права, із отриманням дозволу автора/особи, що володіє авторськими правами та чітким визначенням способу та обсягу використання в авторському чи ліцензійному договорі. Використання в рекламі об’єктів інтелектуальної власності схоже з використанням зовнішнього вигляду чи імені фізичної особи. Пропонується: доповнити ст. 6 Закону “Про рекламу” частиною 3: “Твори літератури і мистецтва можуть використовуватися в рекламі в тому вигляді, зокрема тією ж мовою, в якому їм надана правова охорона”; доповнити абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону після слова “ім’я” словами “зовнішній вигляд чи його складові (голос, жести, манеру одягатися, ходу)”, а після слів “цієї особи” словами “чи її спадкоємців”. Рекламодавець, керуючись доцільністю, може подавати рекламу чи її окремі елементи на державну реєстрацію для охорони як самостійний твір, торговельну марку, а технічні носії реклами – як винахід. 15. За договором на створення реклами виробник реклами зобов’язується згідно із замовленням і за рахунок рекламодавця виготовити рекламу з обумовленими характеристиками (стосовно змісту, кількості, типу носія тощо). За договором на розміщення (розповсюдження) реклами рекламіст (виробник реклами або її розповсюджувач) зобов’язаний за рахунок рекламодавця розмістити (розповсюдити) рекламний оригінал-макет способами, узгодженими із рекламодавцем. Законодавчі вимоги до розміщення реклами слід уточнити: доповнити ч. 2 ст. 16 абзацом 3 такого змісту: Зовнішня реклама із джерелами звуку та вібрації повинна розміщуватися поза зоною досяжності квартир житлового фонду, закладів освіти, лікувальних установ, культових та релігійних споруд, пам'яток історії та культури; вважати абз. 6 ст. 8 Закону (гучність звуку реклами) частиною 1 ст. 13: Реклама на телебаченні і радіо. 16. Оскільки використання особою адміністративного порядку захисту є додатковою гарантією її прав і інтересів у рекламних відносинах, проте не може забезпечити повноцінного захисту від порушення її суб’єктивних цивільних прав, в нормах Закону “Про рекламу” слід передбачити право на звернення до суду не лише споживачів, але й усіх учасників рекламних відносин та осіб, чиє суб'єктивне право порушено. Пропонуємо доповнити ст. 27 частиною 3 такого змісту: “особа, чиї права чи інтереси порушено в процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, може звертатися до суду за захистом порушених прав у порядку, передбаченому законом”. У зв’язку із даним доповненням ч. 12 ст. 27 вилучити. 17. З метою послідовного забезпечення споживачеві права на захист, доповнити ст. 27 Закону “Про рекламу” ч. 4 такого змісту: “особа, права якої порушено, має право вимагати від рекламорозповсюджувача або продавця рекламованого товару надати відому йому інформацію про рекламодавця чи виробника реклами, яка необхідна для захисту порушених прав”. Доповнити п. 3 ч. 1 ст. 29 після слів “розповсюджувачів реклами” словами “та споживачів реклами”. 18. Потреби правозастосування, зумовлені багатоваріантністю можливих порушень у рекламі, вимагають проведення класифікації реклами за характером цих порушень і внесення до Закону “Про рекламу” таких змін: у ст. 10 Закону “Про рекламу” замінити слово “недобросовісна” по тексту на “неналежна” у відповідному відмінку. Доповнити ст.1 такими визначеннями: Недобросовісна реклама – реклама, що містить некоректні порівняння рекламованого товару з іншим товаром або висловлювання, що порочать честь, гідність, ділову репутацію юридичних чи фізичних осіб, які не користуються рекламованими товарами, або конкурента, а також вводить або може ввести в оману споживачів шляхом імітації (копіювання чи наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних чи звукових ефектів з реклами інших товарів, зловживає довірою фізичних осіб або недостатністю у них досвіду, знань, в тому числі в зв’язку з відсутністю в рекламі частини істотної інформації. Недостовірна реклама – реклама, що містить відомості, які не відповідають дійсності, щодо товару, його визнання чи рекомендацій, умов придбання чи обслуговування, наявності охоронних документів. Неетична реклама – реклама, що порушує загальноприйняті норми гуманності та моралі шляхом уживання образливих слів, порівнянь, образів стосовно раси, національності, роду занять, спеціальних категорій, вікової групи, статі, мови, релігійних, філософських, політичних та інших переконань фізичної особи; ганьбить державні символи, національну валюту чи валюту іншої держави, релігійні символи, об’єкти мистецтва, які є національним чи світовим культурним надбанням. Прихована реклама – реклама, що має неусвідомлений споживачем вплив на його сприйняття, безпосередньо діє на його підсвідомість, в тому числі шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійного звукозапису), або іншими способами в радіо-, теле-, відео-, аудіо- та кінопродукції, а також в іншій продукції, де є технічна можливість застосування прихованої інформації. У зв’язку з цим внести корективи до тексту Закону “Про рекламу”. 19. Учасники рекламних відносин повинні нести солідарну відповідальність перед споживачем реклами за спричинені в процесі рекламної діяльності порушення суб’єктивних прав з подальшим пред’явленням відповідачем регресного позову до винного суб’єкта на загальних засадах ст. 1166 ЦК. | 